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债权数额与抵押担保范围的区别

时间:2017年08月23日信息来源:本站原创 点击:次 收藏此文】 【字体:

作者:朱荣新律师

房屋他项权证上一般都记载有“债权数额”一栏,很多银行的仲裁案件中,有的把他项权证上的“债权数额”认定为是抵押担保合同中的“抵押担保范围”,那么两者是否一致?他们之间又有什么区别?这很有必要探讨清楚,以利于在今后的债权债务、抵押担保纠纷中能够更好的应用。

  一、一般抵押的概念及抵押担保范围
  1、一般抵押的概念
  根据《物权法》第179条的规定,一般抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的一种担保形式。
  2、一般抵押的抵押担保范围
  所谓抵押担保的范围,就是指抵押关系成立之后,债务履行期限届满债务人未履行债务,债权人要实现抵押权,在什么范围内优先受偿的问题。它是抵押效力问题中最重要的内容之一。也就是说债权人的优先受偿范围是由抵押担保范围决定的。
  ?《物权法》第173条规定:担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。《担保法》第46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,抵押合同另有规定的,按照约定。
 ????3、一般抵押中被担保主债权与抵押担保范围之间的关系
  一般抵押是相对于最高额抵押而言的,二者最根本的区别也就是一般抵押最本质的特征是其具有确定性,即一般抵押所担保的主债权是已经发生的、确定的,也就是说设定抵押时,主债权的金额是确定的。由此确定的主债权所产生的附随债权,包括利息、损害赔偿、实现债权、抵押权的费用等则属于可以纳入抵押担保范围的债权。换言之,必须是抵押合同约定的主债权所引起的附随债权才有可能被划入抵押担保范围,而主债权则必然包括在抵押担保范围内。因此,被担保主债权与抵押担保范围是抵押合同中必备的两个条款,不能相互混淆,彼此取代。
  至于附随债权是否全部划入抵押担保范围,则视当事人的约定而定。因为抵押权为约定担保物权,故抵押担保的范围一般应以当事人在抵押合同中的约定为准。假如抵押合同明确规定抵押担保的范围仅包括主债权而不包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用或者仅包括其中的一项或若干项的,则按照合同约定办理。一旦出现债务人届期不履行债务的情况,在处理抵押物所得中,债权人只能按照抵押合同中约定的优先受偿的范围优先受偿,而不能超越约定的优先受偿权。如果抵押合同未就抵押担保范围进行约定,则适用物权法、担保法的规定,将主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权、抵押权的费用全部包括在抵押担保范围内。
  二、一般抵押权设立时应在登记簿上记载的事项
  2007年10月1日《物权法》实施以后,为了规范房屋登记薄管理,保障房屋交易安全,保护房屋权利人及其相关当事人的合法权益,根据《物权法》、《城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律和行政法规,住房城乡建设部制定了《房屋登记办法》(建设部第168号令)(下称《办法》)和《房屋登记薄管理试行办法》(下称《试行办法》),并于2008年7月1日起施行,明确了他项权证需要记载的事项。
  1、根据《办法》的规定,一般抵押权设立登记时应当提交的材料:
  《办法》第43 条规定,申请抵押权设立登记,应当提交下列文件:登记申请书;申请人的身份证明;房屋所有权证书或房地产权证书;抵押合同;主债权合同;其他必要材料。对此条规定应注意以下两点:
  ① 设立一般抵押权,应当订立书面合同。《物权法》第185 条第1 款规定:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。?
  ② 抵押合同的内容。《物权法》要求抵押合同应当采取书面形式。根据《物权法》第158条、《担保法》第39条之规定,抵押合同的必备条款包括:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)抵押担保范围。
  由此可见,在抵押合同中“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”是两个不同的合同条款。
????????2、一般抵押权设立时应在登记簿上记载的事项
  依据《办法》第44 条的规定,一般抵押权设立登记时,房屋登记机构应根据当事人提交的材料,在房屋登记簿上记载以下三项内容:其一,抵押当事人、债务人的姓名或者名称;其二,被担保债权的数额;其三,登记时间。
  由此可见,抵押担保范围不是一般抵押权登记必须记载的事项;而“被担保债权的数额”在《试行办法》中已明确为“被担保的主债权数额”。所以被担保的主债权数额是他项权证必须记载的事项。
  三、《房屋他项权证》中的“债权数额”并非等同于抵押担保范围,不能适用《担保法司法解释》第六十一条的规定,否定抵押合同中约定抵押担保范围的效力。
  1、抵押担保范围不应以主债权而应以合同约定来确定。
  如前所述,抵押担保范围,是指抵押权人实现抵押权时所应就抵押物之价值优先受偿的范围。《物权法》第一百七十三条规定,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。从此规定可知,抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限,而应根据约定抵押担保范围来确定。
  2、房管部门通用的《房屋他项权证》中的“债权数额”应理解为“被担保的主债权数额”,而不是抵押担保范围。
  目前,佛山市所通用的《粤房地他项权证》只有“债权数额”一栏,在办理房地产抵押登记时,“债权数额”栏通常都是根据《抵押合同》中的“被担保的主债权数额”登记为债权本金的,根据《办法》的相关规定可知,“债权数额”应理解为《抵押合同》中约定的“被担保的主债权数额”。
  因抵押担保范围并非《房屋他项权证》必须记载的事项,如果《房屋他项权证》上没有记载抵押担保范围,就不能认定《房屋他项权证》对债权数额的记载就是对《抵押合同》中约定抵押担保范围的进一步确认,因为二者在《抵押合同》中是不同的合同条款。在此情况下,抵押权人的优先受偿权应根据《抵押合同》约定的抵押担保范围确定。如银行房地产抵押合同一般都会约定抵押担保的范围包括:主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用,那么,银行作为抵押权人,其优先受偿范围就应依据约定的抵押担保范围来确定。
  对于《房屋他项权证》中只记载“债权数额”而未记载抵押担保范围的情况,不能简单片面地适用《担保法》司法解释第六十一条的规定,认为抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准,从而认定银行只能在债权本金范围内享有有对抵押物的优先受偿权。因为适用该条规定的前提应是抵押登记记载的内容与合同约定内容指向的是同一对象。如抵押登记记载的是被担保主债权数额(债权数额),而不是合同约定的抵押担保范围,则二者指向的不是同一对象,由此来认定二者内容不一致根本是对法条的曲解。只有在《房屋他项权证》中记载了抵押担保范围,而此记载又和抵押合同约定的抵押担保范围不一致时,才能适用《担保法》司法解释第六十一条的规定,排除约定抵押担保范围的效力,以登记的抵押担保范围确定抵押权人的优先受偿范围。
  3、将“债权数额”理解为抵押担保范围,即未尊重当事人的意思自治,也不符合法律、司法解释的立法本意。
  一般抵押权的确定性,仅指其本金确定,一般抵押权设定时,利息、损害赔偿、实现债权的费用等也是不确定的。实践中,在设定抵押权时,抵押权人当然以为所有债权(包括本金和附随债权)全面、充分设定担保为目的。因此,利息等附随债权尽管事先不能确定,但都是基于本金产生的,其发生也必然在抵押人、抵押权人的预期之内。如果设定抵押对于抵押权人而言,只能就主债权数额优先受偿,那完全不符合抵押权人设定抵押权的初衷,也不符合抵押人的认知。根据《担保法》司法解释第五十一条关于“抵押人所担保债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力”的规定,一般抵押的优先受偿范围应根据《抵押合同》约定的抵押担保范围确定,以实现抵押权时抵押物的价值为限。
  如果《抵押合同》约定了抵押担保范围,却以《房屋他项权证》记载的“债权数额”作为优先受偿的范围,那就是变相缩小抵押权人的优先受偿范围,人为地为一般抵押设定一个最高债权限额,把一般抵押也变成最高额抵押。这是完全不符合当事人真实意思表示的。
  综上:我认为,以《房屋他项权证》中“债权数额”一栏记载的金额认定一般抵押中抵押权人的优先受偿范围,既不符合法律的规定,也违背了当事人意思自治的精神。因此,在《房屋他项权证》未登记抵押担保范围的情况下,不能将债权数额与抵押担保范围混为一谈,而应当以抵押合同中的抵押担保范围来确定债权数额。

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(作者:朱荣新 编辑:admin)
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